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Il convient de préciser que ces deux recours sont exclusifs l’un de l’autre et qu’un même concurrent évincé ne peut les cumuler. En effet, le référé contractuel n’a pas pour objectif de servir de seconde chance au requérant n’ayant pas obtenu gain de cause dans le cadre d’un référé pré-contractuel.

Cependant, la porte reste ouverte à une exception.

En effet, le Conseil d’Etat estime qu’ “En vertu de l’article L.551-14 du Code de justice administrative, le recours contractuel demeure ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté la suspension prévue à l’article L.551-4 « .

Toutefois, une telle exception ne sera admise qu’à la condition que le demandeur ait satisfait à ses obligations de notification prévues à l’article R.551-1.

Par conséquent, si le recours contractuel  est dirigé contre un marché signé durant la suspension prévue à l’article L.551-4 alors que le pouvoir adjudicateur était dans l’ignorance du référé pré-contractuel,  le référé contractuel est irrecevable et la signature du contrat conforme.

Conseil d’Etat, Cne de Maizieres-les-Metz, 30 septembre 2011, N° 350148.

Formation en lien avec cette actualités : Le contentieux des marchés publics

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